日本国憲法は、13条において「すべて国民は、個人として尊重される」と定めており、個人の人権を最大限保障しています。

この「基本的人権の尊重」は日本国憲法の重要な原則の一つとされています。

しかし、一方で人権は無制限に保障されるものではなく、「公共の福祉」(12条、13条、22条1項、29条2項)により制限できると定められています。

それでは、「公共の福祉」とは一体何でしょうか?

学説の流れ

日本国憲法が制定された当初は、人権の外に存在する「公共の福祉」(=公益)によって、人権を制約することが可能だとされていました(美濃部達吉説、一元的外在的制約説)。

しかし、これではあまりにも簡単に人権制約が可能ではないかとの批判が起こるようになります。

そこで、①原則として権利には当然に内包されている制約(内在的制約)があり、人権の総則的規定である憲法12条、13条の「公共の福祉」とは、そのことを説いたものである、②憲法22条、29条にも個別的に「公共の福祉」が明文として存在し、これは内在的制約とは別に政策的に制約(政策的制約、外在的制約)することが可能であることを意味しているとする内在・外在二元的制約説が登場します。

さらに、東大の宮沢俊義、芦部信喜教授らによって提唱されたのが一元的内在的制約説(または内在制約説)です。

 宮沢俊義・芦部信喜教授は、「公共の福祉」を「人権相互の矛盾・衝突を調整するための実質的公平の原理」と定義します(注1)。

つまり、「公共の福祉」とは、人権の外にある「国家の利益」や「社会全体の利益」「公益」という意味ではなく、人権に当然備わっている制約原理、すなわち、「人権同士がぶつかったときしか人権を制限することはできない」というわけです。

この説は、憲法学の共通言語ともいわれるベストセラー岩波書店の『憲法』という教科書に記載されたため、長年通説としての地位を占め、この教科書で勉強した法学部生の多くも「公共の福祉」は「国家全体の利益」ではなく「人権がぶつかったときにしか制約できない」ものと疑わず、法律家になっていったのです。

人権同士が衝突したときにしか人権を制約できないのは誤り

ところが、現在の憲法学界では、一元的内在制約説は支持を失っており、もはや少数説であると言われる状況になりました。

きっかけは、芦部信喜教授の弟子であり、現在の憲法学界の重鎮である長谷部恭男教授の批判でした。

長谷部教授は一元的内在的制約説を批判し、「人権が害される場合でしか人権を制限できないと考えるのは無理がある。たとえば、景観保護のためにビラ貼り(=表現の自由)を条例で規制できるけれども、景観は明らかに人権じゃないでしょ」と言うわけです(注2)。

 これはもっともな主張で、たとえば文書偽造罪とか犯人隠避罪とか騒乱罪とか、直接誰かの人権を侵害していなくても「社会の利益を守るため」に処罰されます(たとえば、文書偽造罪であれば、文書の公共における信用を守るために規定されたものであると説明されます)。

これは明らかに「人権同士がぶつかったとき」ではありません。

 長谷部先生の批判以降、ほとんどの憲法学者は内在制約説は間違いであり、「公共の福祉」=「公益」あるいは「社会全体の利益」のことを意味すると考えるようになります(注3)。

 たとえば、佐藤幸治教授は、公共の福祉には内在的制約のほかに政策的制約もあると主張していますし、高橋和之教授は、人権衝突の調整のほか、他人や本人の利益のために人権を制限する措置も公共の福祉に含まれると主張しています(注4)。

曽我部真裕教授は、「現在の憲法学者の間では、公共の福祉を『人権相互の矛盾・衝突』の調整原理としてのみ狭く捉える見解はむしろ少数派であって、何らかの意味で公共の利益も『公共の福祉』の内容として認める見解が一般的である」と述べています(注5)。

 なぜ「公共の福祉」=「人権同士がぶつかったときしか人権を制限することはできない」という誤りが広がったのでしょうか。

 それは、前述の芦部信喜東大教授が書いた『憲法』(岩波書店)という教科書(通称「芦部憲法」)が、最も完成した教科書として1990年代に法学部生の間で広まったからでした。

そして、司法試験予備校も芦部憲法をそのまま覚えるように指導した結果、芦部説である内在制約説が現在でも通説であると誤解される結果となりました。
 
 そもそも、芦部信喜教授は、著書で「内在制約説には確かに批判があるが、公共の福祉の意味を抽象的に議論するより、違憲審査基準といった具体的な話をする方が大事」である旨の記述をしており、芦部教授が提唱していたころには既に内在制約説には限界があると考えられていた可能性があります(注6)。

 また、木村草太教授に至っては、「最初の提唱者である宮沢俊義の時点で内在制約説は破綻していた。彼は総論では内在制約説を採用しながら、人権の具体的な話になると人権がぶつかったときしか制限できないという立場に全く立っていない」と批判しています。

 そうすると、内在制約説とは、「人権をむやみに制限してはいけませんよ」という建前として政治的意味はあったわけですが、正確に法の運用の実態を示した学説ではなかったと言えるのではないでしょうか。

 内在制約説は、今日では通説ではなく、「伝統的通説」または「少数説」と呼ぶべき説であり、このような学界の議論を踏まえずに、内在制約説を根拠に公共の福祉を論じることは間違いになってしまうのです(注7)。

 今日では、「公共の福祉」は端的に「公益」「社会全体の利益」と捉えられていると考えるのが多数的見解だと思います。

 日本語としても、「公の利益」という意味に解する方が自然です。

 したがって、「公共の福祉」の定義について言えば、かつての一元的外在制約説に回帰したと言えなくもありません。

 しかしながら、全体利益である「公共の福祉」が、個人の人権に優越するというわけでは勿論ありません。

 学界の議論は、「公共の福祉」の定義から人権の制約範囲を決めることは困難であり、それよりもケースごとに憲法に違反するかしないのか基準を立てて、慎重に判断する方が大事であるという流れになってきています。

学部の試験や司法試験ではどうやって書くか

 一昔前は、学部や司法試験での憲法の答案では、

①人権は尊重されるのが原則である → ②しかし、人権も「公共の福祉」により制限される → ③「公共の福祉」の定義とは「人権相互の矛盾・衝突を調整するための実質的公平の原理」である → ④具体的には、本件での違憲審査の基準は~である。

 という形式の答案が一般的でした。

 しかし、上述のとおり、現在では、公共の福祉の定義(ましてや、内在制約説の定義)を論じる実益はないことから、公共の福祉の定義を述べずに、直ちに違憲審査基準がどうなるのかを論じるべきであると言えます。

 上の例でいえば、③の論述は不要であり、②から直ちに④の論述に入る方が時間の節約にもなりますし、論述としてもむしろ正確なものといえます。

自民党改憲案における「公益」「公の秩序」

 日本国憲法12条には、
「この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。」
と書かれています。

ところが、自民党が2012年に発表した改憲案では、12条が以下のように変わっています。

「この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力により、保持されなければならない。国民は、これを濫用してはならず、自由及び権利には責任及び義務が伴うことを自覚し、常に公益及び公の秩序に反してはならない。」

 具体的には、「公共の福祉」が、「公益及び公の秩序」に変わっています。

 メディアやネット上では、「公共の福祉は人権が衝突したときにのみ調整できるものであるのに対し、公益・公の秩序は国家や全体の利益を意味する。だから、人権が今より大幅に制限される危険がある」という批判をよく見かけます。
 
しかし、この批判は誤りなのです。

上述のとおり、「公共の福祉=人権が衝突したときにのみ調整できるもの」という説は現在では支持を失っていますから、この説を当然の前提としてはいけないのです。

少なくとも、内在制約説に立って批判するのであれば、学説の多数的見解を批判した上で内在制約説の正しさを論証しなければなりません。

 一方、自民党改憲案Q&Aの13頁では、「公共の福祉」というあいまいな文言を「公益」「公の秩序」と表現することにより、言葉を明確にしたものだとする解説がなされています。 

自民党によれば、ただ現在の学説の理解をわかりやすく明示しただけなのだということなのです。

 もっとも、私見では、「公共の福祉」を「公益」「公の秩序」という言葉に変えたとしても、単に現在の学説の理解を明示しただけでは結局のところ抽象的な観念論の域を出ず、これだけだと改憲の必要性が弱いように思えます。

ですから、たとえば合憲・違憲となる判断の基準や判断の際に考慮される要素を条文化すれば、さらに良くなるのではないかと思います。

ただ、合憲判断の基準は、判例においても学説においてもケースバイケースであり、未だに確立していませんから、簡単に実現できることではないのも事実です。


(注1)芦部信喜『憲法(第五版)』(岩波書店、2011年)100頁、宮沢俊義『憲法(改訂版)』(有斐閣全書、1973年)111頁
(注2)長谷部恭男「国家権力の限界と人権」『憲法の理性』(東京大学出版会、2006年)63頁以下
(注3)「公益」と捉えるか「社会全体の利益」と捉えるかで学者間で若干の差異がある。たとえば、木村草太は「公共の福祉」=「公益」=「社会全体の利益」と捉えているのに対し(『憲法の急所』12頁)、高橋和之は「公共の福祉」=「公益」≠「社会全体の利益」と捉えている。高橋は、人権制約はあくまで究極的には「個人のために」なされるものと考えているからである(『立憲主義と日本国憲法』111頁以下)。しかし、高橋説に立っても、内在制約にとどまらず、個人のための「外在制約」を認めることに変わりはない。
(注4)佐藤幸治『憲法〔第三版〕』(青林書院、1995年)403頁、高橋・前掲書111頁以下
(注5)曽我部真裕、赤坂幸一、新井誠、尾形健(編)『憲法論点教室』(日本評論社、2012年)70頁
(注6)芦部信喜『憲法学Ⅱ人権総論』(有斐閣、1994年)198頁
(注7)「公共の福祉」の意味について分かりやすい解説書として、宍戸常寿『憲法解釈論の応用と展開』(日本評論社、2011年)11頁、曽我部ほか・前掲書70頁をお勧めする。

憲法に関するご相談はこちら

ひのもと法律事務所
輿石逸貴 弁護士(静岡県弁護士会)


令和3年1月にひのもと法律事務所を設立。静岡県東・中部を中心に、不動産、建築、交通事故、離婚、相続、債務整理、刑事事件等、幅広い分野に対応する。 憲法学会に所属し、在野での憲法研究家としての一面も持つ。